1. 국가운영 제1원칙 : 법치주의⋅규제 법정주의

  대한민국은 ‘자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여’라고 헌법 전문에서 자유민주주의 국가임을  천명하고 있으며, 이번 정부에서도 자유민주주의 국가들과의 동맹과 연대라는 가치외교을 채택하고 있다,

  자유민주주의 국가 대한민국 헌법 제12조 ①항에서 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 ▶ 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, ▶ 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다는 법치주의, 죄형 법정주의를 규정하고 있다.

  또한 헌법 제13조 ①항에서 ‘모든 국민은  행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다’고 규정하고 비록 사회적으로 지탄받는 행위일지라도 그 행위 당시에 그 행위를 규제하는 법률이 없으면 처벌받지 않는다는 죄형 법정주의를 구체적으로 규정하고 있다.

  국가기관이 국민에게서 위임받은 권력을 집행하는 과정에서 헌법이 규정한 법치주의, 죄형 법정주의, 법치행정원칙, 규제 법정주의를 준수하도록 형법, 행정기본법, 행정규제기본법에서 세부적으로 규정하고 있다.

  2. 국가기관, 관련법에서 법치주의⋅규제 법정주의 준수하도록 규정

  형법에서는 제1조에 ’죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다‘고 죄형 법정주의를 규정하고 있다.

  행정기본법 제8조에 ▶행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, ▶ 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거해야 한다‘고 규정하고 있다.

  같은법 제4조 ①항에서 규제는 ▶ 법률에 근거하여야 하며, ▶ 그 내용은 알기 쉬운 용어로 구체적이고 명확하게 규정되어야 한다고 규정한 데 이어, 같은 조항 ③항에서 행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다고 규정하고 있다.

  특히 같은법 제5조의2 ①항에서 국가가 신기술을 활용한 새로운 서비스 또는 제품과 관련된 규제를 법령등에 규정할 때에는 규제로 인해 제한되는 권리나 부과되는 의무는 한정적으로 열거하고 그 밖의 사항은 원칙적으로 허용하는 규정 방식 등을 우선적으로 고려해야 한다는 ‘우선허용⋅사후규제 원칙’도 규정하고 있다.

  이어서 공무원법에서 공무원들이 행정집행 과정에서 헌법 및 각종 법령을 준수하도록 규정하고 있다.

   같은법 제56조에서 ’모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다‘고 성실의무를 규정한 데 이어, 같은법 제78조에는 징계사유에 법령위반을 포함하고 있다.

  3. 금융위의 '비트코인 현물 ETF 발행 및 중개'에 대한 입장

  가상자산 및 자본시장법을 담당하고 있는 금융위원회(금융위)에서는 미국 증권거래위원회(SEC)가 비트코인 현물 ETP(상장지수상품) 상장 거래를 승인한 당일인 지난 11일과 15일에 '비트코인 현물 ETF 발행 및 중개'에 대한 입장을 밝혔다.

  금융위 입장은 1) 비트코인 현물 ETF의 발행이나 해외 비트코인 현물 ETF를 중개하는 것은 기존 정부입장과 자본시장법에 위배될 소지가 있다. 미국은 우리나라와 법체계 등이 달라 미국사례를 우리가 바로 적용하기는 쉽지 않은 측면이 있다. 이 문제는 금융시장의 안정성, 금융회사의 건전성 및 투자자 보호와 직결된 만큼 이를 면밀히 살펴보고 있다.

  2) 해외 비트코인 선물 ETF는 현행처럼 거래되며, 현재 이를 달리 규율할 계획이 없다. 향후 필요시 당국의 입장을 일관되고 신속하게 업계와 공유할 수 있도록 긴밀한 연락체계를 유지하겠다. 이 문제는 금융시장의 안정성, 금융회사의 건전성 및 투자자 보호와 직결된 만큼 이를 면밀히 살펴보고 있다.

  3) ｢가상자산의 이용자 보호 등에 관한 법률｣ 이 올해 7월 시행되는 등 가상자산에 대한 규율이 마련되고 있고, 미국 등 해외사례도 있는 만큼 추가 검토해나갈 예정이라고 했다.

  3. 금융위 입장에 대한 법적 검토 – 법치주의, 규제 법정주의 역행 부분 있어

  금융위 입장에 대해 법적인 측면에서 검토해 보자. 우선 3항은 향후 적정한 미래에 대한 입장인 만큼 법적으로는 문제가 안된다. 문제가 되는 것은 ’1) 기존 정부입장과 자본시장법에 위배될 소지가 있다‘는 내용으로 어떤 내용이 어떤 조항에 위반되는지를 알 수가 없다는 것이다.

  자유민주주의 국가운영 제1원칙은 헌법과 관련법에서 규정하고 있는 법치주의, 죄형 법정주의, 법치행정 원칙, 규제 법정주의인 것이다.

  금융위 입장 1항) 중에서 기존 정부 입장은 전임 정부 당시인 2017년 12월 국무조정실이 발표한 3건의 보도자료 내용 중에서 업계나 언론에서는 두 가지로 보고 있다.

1) ’가상자산(당시에는 가상통화)에 대해 정부는 화폐가 아니다‘고 한 입장이다. 화폐발행은 2017년 당시나 지금이나 한국은행법 제47조에 의해 한국은행의 고유권한으로 규정하고 있을 뿐만 아니라 가상자산을 화폐로 인정하지 않고 자산으로 규정하고 있는 것이 세계적인 추세이다.

  가상자산을 화폐나 통화가 아닌 자산(Assets)으로 규정하고 있는 사례를 보면, G7과 G20, 27개국이 회원국인 유럽연합(EU), 100개국 이상이 참여하고 있는 경제협력개발기구(OECD), 금융 분야 국제기구인 G20 금융안정위원회(FSB)를 비롯한 국제통화기금(IMF), 국제결제은행(BIS), 국제증권감독위원회(IOSCO)는 물론 국제회계기준위원회(IASB) 등을 들 수 있다.

  2) 2017년 12월 13일 가상통화 관련 긴급대책 중 신규 투자자의 무분별한 진입에 따른 투기과열 방지를 위한 ’제도권 금융기관의 가상통화 보유⋅매입⋅담보취득⋅지분투자 금지’다.

  이 내용은 2017년 당시는 물론 지금도 다수의 법조인들은 ‘법적인 근거가 없다, 법적인 근거가 명확하지 않다'고 밝히고, 전형적인 행정규제 만능주의의 사례라고 지적하고 있다.

  다음은 ’자본시장법 위배 소지가 있다‘는 입장이다. 이 내용은 자본시장법을 ▶ 위반한다는 것인지, ▶ 위반할 가능성이 있다는 것인지 도저히 알 수 없다는 것이다.

  헌법과 관련법에서는 국민 누구나 어떤 특정행위를 할 그 당시에 법률에 규정하지 않는 사항은 죄가 안된다, 국가가 처벌할 수 없다, 국민의 권리를 침해하거나 제한할 수 없다고 명확하게 규정하고 있다.

   행정규제기본법 제4조 ①항에서 규제는 ▶ 법률에 근거하여야 하며, ▶ 그 내용은 알기 쉬운 용어로 구체적이고 명확하게 규정되어야 한다고 규정하고 있다.

  결론적으로 금융위의 위 두 가지 입장은 법치주의, 죄형법정주의, 법치행정 원칙, 규제 법정주의 등을 규정하고 있는 헌법 및 관련법 규정을 위반한다고 볼 수 있다.

  이에 대해 디센트 법률사무소의 금융사기 전문 홍푸른 변호사는 금융위 입장에 대해 ’기존 정부 입장 즉 ‘제도권 금융기관의 가상통화 보유⋅매입⋅담보취득⋅지분투자 금지’는 법적 근거가 없다고 지적했다.

  홍변호사는 이어서 ‘자본시장법 위배 소지가 있다’는 입장에 대해서는 ▶ 자본시장법 몇 조 몇 항 무슨 내용과 같은 구체적인 내용이 없이 매우 추상적이고 모호하다고 밝히고, ▶ 이는 헌법과 관련법이 규정하고 있는 법치주의, 규제 법정주의를 위반하는 것이다, 관치금융의 사례라고 강조했다.

  4. KDA : 가상자산, 비트코인 현물 ETP 적용대상 여부 확인 중

  KDA에서는 가상자산이 자본시장법 제3조 금융투자상품 목적물인 ‘금전등’의 그 밖의 재산에 해당한다고 보고 있다. KDA는 이에 대해 금융위에 국민신문고를 통해 법령해석 질의를 했으며, 금융위에서도 오는 29일까지 답변하게 된다. 다만 금융위 해석이 부족할 경우에는 법령해석 전문기관에 재차 질의할 계획이다.

  만일 가상자산이 자본시장법상의 금융투자상품이라는 법령해석이 나온다면, 가상자산도 자본시장법상의 기초재산 중 하나인 금융투자상품에 속하게 되면서 현물 ETF 적용대상이 된다.

  이와 관련하여 디센트 법률사무소의 홍푸른 변호사는 ▶ 자본시장법상의 금융투자상품은 증권 또는 파생상품으로 분류되며, ▶ 비트코인은 자본시장법 제4조 ⑩항 5호의 기초자산에 속할 수 있다, ▶ 이 경우에는 비트코인도 자본시장법에 의한 파생상품에 해당할 수 있다는 의견을 제시하고 있다.

  자본시장법 제4조 ⑩항 기초자산 중 하나로 ‘5. 그 밖에 자연적ㆍ환경적ㆍ경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위의 산출이나 평가가 가능한 것을 포함한다’고 규정하고 있다.

  종합적으로 보면, 금융위의 비트코인 현물 ETF 발행 및 중개에 대한 입장인 ▶ 기존 정부 입장 즉 ‘제도권 금융기관의 가상통화 보유⋅매입⋅담보취득⋅지분투자 금지’는 법적 근거가 없다, ▶ ‘자본시장법 위배 소지가 있다’는 입장은 구체적으로 몇 조 몇 항 무슨 내용인지를 밝히지 않고 있다는 것이다.

  이는 결국 법치주의, 규제 법정주의를 규정한 헌법과 관련법령을 위반한 것이며, 관련법령 위반행위는 공무원법에 의한 징계의 대상이 될 수 있다.

  금융위에서는 하루 빨리 위 지적사항에 대한 논란이 없도록 구체적인 내용을 밝혀야 할 것이다.

  참고로 윤석열 정부는 지난 2022년 5월 출범 직전에 발표한 ‘110대 국정과제’ 운영원칙에서 ‘국민 누구에게나 공정하게 적용되는 법치의 원칙을 고수한다(7쪽)고 밝히고 있는 점을 감안해 이번 정부의 공무원들은 이 원칙을 더더욱 준수해야 한다고 강조하고자 한다.

강성후 KDA 한국디지털자산사업자연합회장은 기획재정부 국장(지역경제협력관)을 끝으로 공직을 마감한 이후 사)탐라금융포럼 이사장, 사)한국블록체인기업진흥협회 사무총장 및 정책 위원장, 사)국제전기차엑스포 사무총장을 역임했으며, 현재 사)한국핀테크학회 부회장, 한국디지털금융문화원 공정감시단장, NBN TV 디지털자산 전문위원 등으로 활동하면서 공직에서 쌓은 정책적 노하우를 기반으로 블록체인 및 디지털 자산 현안에 대한 정책화 및 제도화에 노력하고 있다.